Siguiendo el estilo de mi comunicación precedente, aparecida en 1986 y que se refería a las actividades de la Sociedad Internacional de Criminología en el curso del primer año de mi presidencia (1985), por la presente, me dirijo a todos nuestros miembros, por segunda vez, con el fin de exponer un balance sintètico de las actividades desarrolladas en 1986.

Le Centre d’Etudes Judicaires a eu l’honneur d’être choisi par la Société Internationale de Criminologie pour organiser ce XXXVIIe Cours international consacré au thème général «Le Droit Pénal en Action dans une Société en Evolution», avec en filigrane l’expérience portugaise récente de mise en œuvre d’un nouveau système pénal.

Il ressort de l’analyse de l’évolution des peines et des mesures de sûreté, depuis la mise en vigueur du Code pénal portugais le 1er janvier 1983, que c’est la peine d’amende qui a été le plus souvent appliquée, tandis que le nombre de peines de prison effective a diminué. Parmi celle-ci, les peines inférieures à six mois sont les plus nombreuses, tandis que le nombre de peines d’une durée supérieure à 8 ans est relativement stable.

La criminalité grave manifestée par la sévérité de la peine n’a pas subi de changement significatif après la publication du nouveau Code pénal. Les nouvelles mesures alternatives ont été peut appliquées. Se manifeste aussi un certain désenchantement à l’égard des nouvelles mesures de détention et de semi-détention. On constate aussi une tendance à ne pas recourir aux peines de substitution à l’emprisonnement.

La jurisprudence publiée après l’entrée en vigueur du nouveau Code révèle que les tribunaux ont été surtout confrontés à des questions de droit transitoire et à des problèmes d’interprétation des nouvelles dispositions (atténuation spéciale de la peine, valeur très élevée, valeur insignifiante, etc.) ou de détermination de la mesure concrète de la peine.

Le droit pénal ne peut servir qu’à la prévention et à la répression de la délinquance. Néanmoins, la plupart des législations pénales contemporaines illustrent des incohérences dans la politique criminelle, dues au fait que, plus que toute autre autre branche du droit, le droit pénal reflète les conceptions fondamentales régnant dans la société, de telle sorte que la diversité des morales individuelles auxquelles est reconnue une primauté, s’y répercute. La politique criminelle se résume en un conflit entre différentes approches idéologiques des problèmes. Il y a aussi lieu de tenir compte de l’influence irrationnelle des mass médias sur le législateur pénal, et de ce que l’application du droit pénal est de plus en plus difficile à comprendre, en raison des nombreuses alternatives au système pénal et aux poursuites. D’autre part, le droit pénal n’est plus seulement constitué par le code pénal mais aussi par de nombreuses lois particulières relatives à des matières en évolution constante et qui sont très souvent votées en réponse à un événement suscitant la peur dans la population. Enfin, la matière pénale n’est pas définie par le législateur lui-même.

La grande diversité des sanctions pénales différentes de la prison et l’obligation pour le juge de choisir une sanction autre que l’emprisonnement, chaque fois qu’elle s’avère suffire à promouvoir la récupération sociale du délinquant et qu’elle satisfait les exigences de réprobation et de prévention du crime, est révélatrice de la tendance du nouveau Code Pénal portugais à réduire l’application des peines privatives de liberté de courte et moyenne durée. Pourvu que soit satisfaite l’exigence de réprobation, une peine de substitution peut être prononcée. Toute peine répond à un souci de prévention générale mais ce but doit être atteint en exerçant une action socialisante sur les délinquants.

Le législateur portugais a exprimé une préférence pour le remplacement de la prison par l’amende en ce qui concerne les peines de moins de trois ans de prison. Lorsque l’amende ne paraît pas suffisante pour la prévention de futures infractions, le juge peut infliger des arrêts de fin de semaine, un régime de semi-détention, une admonestation ou des prestations de travail au profit de la communauté. En raison de leurs conditions particulières d’exécution, il a cependant été peu fait usage de la semi-détention et des arrêts de fin de semaine.

Outre qu’elle constitue un moyen efficace de substitution à la peine de prison, la prestation de travail en faveur de la communauté a recueilli des réactions favorables dans le public. Le choix entre la suspension de l’exécution de la peine et la mise à l’épreuve doit être opéré en fonction des exigences de la réinsertion sociale.

Parce que l’application de substituts des peines de moyenne durée exige l’élaboration d’études de prévision et une sélection rigoureuse des délinquants à qui ils peuvent être appliqués, le choix de la peine acquiert une véritable autonomie dans le contexte de la délibération et du vote de la décision. Cette autonomie correspond aux exigences de la recherche sur la personnalité, sur le milieu social familial et professionnel de l’accusé.

L’absence d’infrastructures suffisantes et l’insuffisance des moyens financiers expliquent que les tribunaux portugais aient peu recouru aux peines de substitution.

Les peines capitales et les peines corporelles ont dominé jusqu’au XVIIe siècle. Elles ont été remplacées par les peines privatives de liberté, bien que le châtiment corporel n’ait jamais perdu toute sa force à l’époque contemporaine et que la peine de mort ait conservé une grande valeur symbolique.

A partir du XIXe siècle, les Etats européens ont développé un système très diversifié de peines privatives de liberté, tandis que le développement progressif du système de l’amende a commencé vers les années 20.

La caractéristique principale de la majorité des sanctions modernes est qu’elles reposent sur une idée d’aide personnelle et/ou sociale qui sous-tend aussi les systèmes alternatifs à la peine privative de liberté : libération conditionnelle, probation, sursis.

En dépit de cette évolution, la peine privative de liberté continue à occuper une place distincte et parfois à prendre de l’importance, comme le révèle la surpopulation des prisons. A cet égard, il faut tenir compte non seulement du nombre de peines d’emprisonnement prononcées, mais aussi de leur durée, de leur proportion par rapport aux autres types de sanctions et du flux d’incarcération.

Dans certains pays, sont prononcées de nombreuses peines d’emprisonnement mais de courte durée (Pays-Bas) tandis que dans d’autres pays, les peines d’emprisonnement sont peu nombreuses mais de durée plus longue (Allemagne).

Dans de nombreux pays, apparaissent des sanctions alternatives aux sanctions classiques: le sursis et la probation, avec leurs multiples modalités, les arrêts de fin de semaine, le travail au profit de la communauté.

En conclusion, il semble que les relations entre le développement de la criminalité et l’accroissement d’intensité des sanctions sont plus superficielles que substantielles; il est impossible de prouver avec certitude la supériorité d’une sanction sur l’autre. Dès lors, il est rationnel d’opter pour la sanction la moins chère ou pour celle qui cause le moins de souffrance.

La responsabilité pénale ne peut être réduite à l’élément qui fait que le comportement fautif d’une personne peut lui être imputé en des termes tels qu’ils justifient l’application d’une peine ou d’une mesure de sûreté. La responsabilité pénale doit reposer non seulement sur la faute mais aussi sur la dangerosité.

Dans un premier temps, la faute a été construite en fonction d’une conception du monde et de la vie, analogue à celle admise par les sciences humaines: la faute suppose une relation psychologique entre l’agent et sa conduite, permettant de lui imputer cette dernière à titre de dol ou de faute.

Dans un deuxième temps, la faute est devenue un présupposé nécessaire et suffisant de l’application de la peine, contenant en elle-même un blâme et devenant un élément composant de l’affirmation de la capacité de l’agent à respecter la norme au moment du fait. La faute de la volonté a alors fait son apparition dans la doctrine de la faute pénale, l’imputabilité dépendant de la liberté de la volonté. Cette évolution a eu des répercussions sur le rôle de l’expert qui n’a plus été de répondre aux questions relatives au fondement biopsychologique de la négation de l’imputabilité mais de répondre à la question centrale de la liberté de la volonté de l’agent au moment du fait.

Apparaît à présent une troisième phase dans laquelle la faute suppose la liberté de l’agent, en tant que caractéristique de l’être humain, cette liberté n’étant toutefois pas le critère de la faute, mais un présupposé de celle-ci. Dans cette perspective, même dans l’être psychiquement malade ou anormal, subsiste un principe personnel justifiant qu’il reste capable de faute, pourvu que subsiste une possibilité de compréhension de la personnalité de l’agent, totalement étrangère à la question du libre arbitre. Cette nouvelle conception implique des exigences renforcées en matière d’examen de l’imputabilité dans le procès pénal : celle-ci doit être traitée avec les cadres et avec la totalité des moyens d’investigation de la procédure pénale commune, exigeant une expertise collégiale et interdisciplinaire et un examen global de la personnalité de l’agent.

L’évaluation de la responsabilité pénale des adultes peut être faite selon trois méthodes: 1) la méthode psychopathologico-normative, qui consiste à établir l’existence de troubles mentaux et à en mesurer l’incidence sur la capacité de discernement du sujet; 2) la méthode purement psychopathologique selon laquelle sont non punissables les sujets atteints de certaines maladies mentales, quelle que soit l’incidence de ces dernières sur la capacité de discernement; 3) la méthode purement normative qui consiste à évaluer si, au moment des faits, le sujet était capable de discernement.

La nécessité de l’expertise psychiatrique en vue de déterminer la responsabilité des délinquants malades mentaux, pose des problèmes relatifs à la définition de l’état psychopathologique et à l’évaluation des rapports entre ce dernier et le comportement criminel.

La question de la responsabilité ou de la dangerosité sociale est souvent posée à l’expert, alors qu’elle ne relève pas de sa compétence. Par contre, la question du traitement lui est rarement posée (sauf en Suisse). En réalité, même si la finalité de l’expertise psychiatrique est étrangère au traitement, elle assume néanmoins une fonction et une orientation thérapeutiques. Dans cette perspective, une collaboration plus directe des experts dans l’élaboration des problèmes individuels de prévention et de traitement est souhaitable.

L’élaboration de la notion de responsabilité pénale relève des sciences humaines qui définissent celle-ci par référence à la philosophie théorétique et morale; l’évaluation de la responsabilité pénale individuelle échappe à la compétence des experts psychiatres qui peuvent seulement intervenir au niveau de la compréhension clinico-phénoménologique de l’acte criminel ou de la programmation d’un traitement visant à la resocialisation.

Compte tenu de ce que l’avis technique de l’expert sur l’imputabilité est transformé par le magistrat en un avis moral sur la liberté de l’homme à juger, alors que l’expert n’est pas capable de fournir un avis à ce sujet, il y aurait lieu de réviser le concept d’imputabilité tel qu’il résulte du Code pénal italien en vigueur.

La prévention générale est un élément théorique nécessaire dans la construction du droit pénal. Si le concept de prévention fait partie du discours classique sur la réaction sociale à l’encontre du crime, il connaît cependant aujourd’hui une faveur renouvelée, sous des formes modernisées.

Les menaces que fait peser la criminalité sur l’ordre social, les difficultés rencontrées par la justice pénale à réagir avec efficacité face aux manifestations actuelles de la criminalité et les charges supplémentairees pour les budgets nationaux résultant de l’augmentation des moyens mis à la disposition de la justice pénale, plaident en faveur de la prévention.

Celle-ci est cependant trop souvent affectée d’une connotation thérapeutique, excluant toute réprobation de la communauté et écartant toute punition.

La charge du système pénal est devenue excessive eu égard au fait que les institutions qui devraient normalement concourir au respect des normes communes, ne remplissent plus leur rôle (famille, éducation, églises). Le remède à cette situation se trouve davantage dans un renforcement de ces institutions que dans un développement excessif du système pénal, ce qui pose le problème des stratégies à adopter en matière de prévention.

Il faut citer à cet égard la prévention sociale, les programmes d’information dans les écoles et par l’entremise des médias, la prévention des états marginaux. Certaines de ces stratégies sont liées à une conception totalitaire de la communauté sociale, incompatible avec une démocratie pluraliste.

La prévention situationnelle vise à réduire les chances que peut avoir le délinquant d’atteindre son objectif. Cette nouvelle forme de prévention a particulièrement retenu l’attention du comité d’experts du Conseil de l’Europe.

Une délimitation du champ de la prévention est nécessaire sur le plan de la stratégie de l’action et sur celui de l’éthique. La prévention sera d’autant plus effective qu’elle agira sur le tissu social dans lequel se trouve insérée la population.

Dans certains pays, en raison de l’échec de la théorie de la prévention spéciale de la peine, on constate un retour aux idées de rétribution et de prévention générale et une certaine réhabilitation de la prison. Une autre notion fréquemment utilisée est celle de prévention sociale.

Dans le nouveau Code pénal portugais, la prévention générale est une des finalités de la peine. Les jugements dans lesquels les considérations de prévention générale ont eu une influence décisive sur la peine appliquée, sont cependant rares.

L’effet de prévention générale que l’on a voulu attribuer au droit pénal complémentaire, est en réalité très atténué, en raison de ce que les peines de prison applicables aux infractions visées par ce dernier sont, en règle générale, plus faibles que celles prévues par le Code pénal et ne sont que rarement appliquées.

Un système pénal basé sur les idées de rétribution formelle et de prévention générale est inadapté à la situation criminelle du Portugal puisque la majorité des détenus sont coupables de délits contre la propriété, dépourvus de gravité particulière, que les délinquants ne sont pas nécessairement des marginaux et que la société est partiellement responsable de la délinquance de certains individus.

Une politique criminelle ayant pour but prépondérant l’aide sociale aux délinquants est la plus conforme à la situation criminelle du Portugal. Outre les mesures de prévention spéciale à l’égard des délinquants, il est nécessaire d’agir sur les causes d’inégalité économique, sociale ou culturelle, génératrices de criminalité.

Long term planning is needed to counter-act those strong forces, which tend to favor reactive, short-term crime control measures. A general atmosphere favoring rational long-term thinking is more important than the choice of organizational set-up. Computer crime is used as an illustration. Authorities and experts have an obligation to use their expertise to neutralize the populist hysteria in mass media. One common fallacy in popular debate is the «evil creates evil» — doctrine. It calls for an effort to keep in mind that most of the variation in crime is related to age structure, opportunity structure, tolerance levels and other such neutral factors. The UN organization could provide an opportunity for spreading accurate information about crime problems, but is does not operate very effectively. Smaller meetings and a pruning of the deadweight of ideological rhetoric are some of the remedies proposed.

Traditionally great efforts are put into offender-oriented crime prevention measures such as education. However available research results indicate that this approach leads to efforts in spheres where it is most difficult to achieve results.

It is against this background the Swedish National Council for Crime Prevention, inspired by the Home Office in London, is increasingly directing its attention to the situations that empirically give rise to crime and attempting to change these situations rather than the offenders. To put it simply the reasoning behind this situational approach is that opportunity makes the thief and therefore an attempt is made to limit the number of opportunities. It should be mentioned that the Council of Europe recently has presented a report on the Organisation of Crime Prevention (CDPC (87) 12 Addendum II) which takes its start from a situational approach to crime prevention.

Presented here are three groups of offenders: career criminals, recidivists and dangerous offenders. They are distinguished by the differential application of the legitimate-occupation model, by their status in the hierarchy of the criminal world and by the official societal response to their conduct. These distinctions among the three groups of offenders may lead to a rational penal policy that answers not only to the severity of the individual offense, but also affects the organizational structure in which the offender functions, his place in the hierarchy of the criminal world, his way-of-life, the mode of his criminal conduct and the relative harm that this conduct causes to society.