Cet article est une traduction réalisée avec l’aide de Pauline Hoerner de l’article de blog suivant : All Eyes on France – French Vigilance Law First Enforcement Cases (1/2) Current Cases and Trends publié au Business and Human Rights Journal Blog en janvier 2020.

La France est au centre de tous les regards alors qu’interviennent les premières mises en demeure et saisines des tribunaux sur le fondement de la loi sur le devoir de vigilance (la « Loi sur le devoir de vigilance » ou la « Loi »). Ces actions se rattachent au mécanisme d’exécution prévu par la Loi. Il a été déclenché pour la première fois en 2019 puis utilisé à ce jour dans cinq affaires, parmi lesquelles deux ont été portées devant les tribunaux.

Ce court article de blog, essentiellement factuel, revient sur le fonctionnement du mécanisme d’exécution et présente un panorama de ces cinq premières affaires et des tendances préliminaires qui en découlent. Les principaux enjeux légaux se rapportant au mécanisme d’exécution et à ces premières affaires sont analysés dans un second article.

1.            Fonctionnement du mécanisme d’exécution

La Loi sur le devoir de vigilance prévoit une double judiciarisation. Premièrement, un mécanisme de réparation, par le biais de la responsabilité civile. Celui-ci n’a pas encore été activé et n’est pas traité dans cet article. Deuxièmement, un mécanisme d’exécution permettant d’assurer qu’une société entrant dans le champ d’application de la Loi respecte les obligations qui y sont énoncées (les « Obligations de vigilance »).[i] Ce mécanisme peut être utilisé indépendamment de la réalisation d’un dommage.

Le mécanisme d’exécution, qui peut être mis en œuvre depuis le printemps 2019,[ii] est basé sur un processus en deux étapes :

• Première étape : si une partie ayant intérêt à agir considère qu’une société n’a pas satisfait aux Obligations de vigilance, cette partie peut mettre en demeure la société de se conformer aux Obligations de vigilance sous un délai de trois mois.
• Deuxième étape : une fois le délai de trois mois écoulé, si cette partie estime que la société ne satisfait toujours pas aux Obligations de vigilance, elle peut alors demander au tribunal compétent de lui enjoindre de s’y conformer, le cas échéant sous astreinte.[iii] Le président du tribunal peut également être saisi aux mêmes fins dans le cadre d’une procédure de référé.

2.            Résumé des premières affaires

Le tableau ci-dessous présente un bref aperçu des affaires en cours sur la base des informations fournies dans les mises en demeure, lorsque celles-ci sont disponibles, et dans les communiqués et les dossiers de presse des parties requérantes (pour plus de détails, se référer à ces documents cités en notes de bas de page) :

La plupart des affaires susmentionnées souffrent également d’une absence ou d’une insuffisance de consultation des parties prenantes. En particulier, les syndicats expliquent qu’ils n’ont pas été consultés, y compris au stade de la conception du mécanisme d’alerte (cas dans lequel cette consultation est obligatoire ainsi que le dispose la Loi sur le devoir de vigilance).

À ce jour, deux affaires ont atteint la deuxième étape du mécanisme d’exécution. Le tribunal de grande instance de Nanterre a été saisi le 23 octobre 2019 (Total concernant les projets en Ouganda). La procédure de référé a été utilisée dans cette affaire. L’audience a eu lieu le 12 décembre 2019 et la décision du tribunal devrait être rendue le 30 janvier 2020. [Ndt/mise à jour : le tribunal judiciaire de Nanterre a rendu son ordonnance de référé le 30 janvier, déclinant sa compétence au profit de celle du tribunal de commerce. Les parties requérantes ont fait appel, ainsi que précisé dans leur communiqué de presse en date du 25 mars 2020. L’audience devant la cour d’appel de Versailles est prévue pour le 24 juin 2020]. Le tribunal judiciaire de Nanterre a également été saisi le 28 janvier 2020 (Total concernant le changement climatique).

Le tribunal devra déterminer si Total a respecté ses Obligations de vigilance. Si ce n’est pas le cas, le tribunal devra alors décider s’il ordonnera à la société de se conformer à la Loi sur le devoir de vigilance, et comment, y compris en prononçant une éventuelle astreinte.

À ce jour, le délai de trois mois a expiré pour les trois autres affaires. Il n’existe aucune information publique sur un éventuel déclenchement de la deuxième étape du mécanisme d’exécution pour ces affaires.

3.            Observations générales et tendances concernant les premières affaires

3.1          Parties

Jusqu’à présent, le mécanisme d’exécution a été utilisé par une diversité de parties. Si l’on considère les cinq affaires existantes, les mises en demeure ont été introduites par au moins deux entités (Teleperfomance) et au maximum dix-huit (Total – changement climatique). Dans toutes les affaires, sauf une (Total – changement climatique), au moins une des entités est basée hors de France. Dans une affaire (EDF), aucune des parties requérantes n’est française. Dans deux affaires, des représentants des autorités locales figurent parmi les parties requérantes (Total – changement climatique ; EDF).[xiii]

Toutes les sociétés visées avaient publié un plan de vigilance en 2019, mais ces plans différaient dans leur longueur et leur exhaustivité. Dans tous les cas, ces plans ont été jugés insatisfaisants par les parties requérantes. Leurs allégations portent sur les impacts générés par les activités des sociétés (Total – changement climatique ; XPO), et / ou celles de leurs filiales à l’étranger (Teleperfomance ; EDF ; et Total – Ouganda) et celles des sous-traitants avec lesquels il existerait une relation commerciale établie (ainsi que le soutiennent les parties requérantes pour une partie des activités examinées dans l’affaire Total – Ouganda).

3.2          Choix des sociétés

Il convient de relever que le mécanisme d’exécution n’a pas encore été utilisé envers des sociétés ne disposant pas de plan de vigilance mais qui entreraient probablement dans le champ d’application de la Loi sur le devoir de vigilance. Ce serait par exemple le cas de certaines filiales françaises de groupes étrangers. Quant aux sociétés qui disposent d’un plan, des études réalisées par différentes parties prenantes révèlent que la plupart des sociétés doivent encore améliorer leur plan.[xiv]

Pourquoi, dans un tel contexte, Total, EDF, Teleperfomance et XPO ont été les premières sociétés ciblées par les mises en demeure ? Les parties requérantes apportent des éléments de réponse dans leurs documents rendus publics :

• Pour Total (concernant le changement climatique), les parties requérantes apportent des preuves chiffrées sur la part de la contribution présumée de Total aux émissions françaises de CO2 combinée à sa stratégie d’expansion alléguée de production d’hydrocarbures.[xv]
• Pour Total (concernant les projets en Ouganda), les parties requérantes se réfèrent à l’historique de Total concernant les conséquences économiques, sociales et environnementales de ses activités et au fait que la société « sans presque jamais être inquiétée devant les tribunaux, contournant voire instrumentalisant au contraire le droit au service de ses pratiques les plus contestables ».[xvi] Elles estiment que la Loi sur le devoir de vigilance « pourrait changer la donne, car elle [leur] permet d’agir directement en France, sur la société mère de cette multinationale ».[xvii]
• Pour Teleperfomance, les parties requérantes remarquent que « les 300 000 personnes qui travaillent pour Teleperformance dans le monde se trouvent dans des pays où le droit du travail est systématiquement violé ». Elles expliquent en outre que la société est encore largement méconnue du public tout en relevant que « presque tous les consommateurs ont eu de multiples interactions avec la société, laquelle fournit un service clientèle de première ligne par téléphone, par le biais des réseaux sociaux, de chats en direct, d’e-mails, de SMS ou WhatsApp pour certaines des plus grandes marques mondiales […] ».[xviii]
• Pour XPO Logistics Europe, les parties requérantes soulignent l’importance de l’externalisation des flux entrants vers XPO et le fait que la société fait partie des sociétés qui « en tant qu’employeur économique ont le pouvoir et la marge de manœuvre nécessaires pour influencer leurs fournisseurs et sous-traitants et fixer les standards au sein de leurs chaînes d’approvisionnement mondiales ».[xix] Les parties requérantes expliquent en outre que « les sociétés ne peuvent pas sous-traiter leurs responsabilités ni externaliser leur devoir de diligence ».[xx]
• Pour EDF, les parties requérantes considèrent que « même si les parcs éoliens visent à produire une énergie « verte » et « propre », les violations des droits des peuples indigènes dans l’isthme de Tehuantepec [au Mexique] – où se trouve Unión Hidalgo – sont systématiques depuis le début de la mise en place de tels projets ».[xxi]

Dans l’ensemble, ces affaires montrent la proactivité de plusieurs entités qui utilisent la Loi sur le devoir de vigilance comme un outil pour s’assurer que les sociétés ont mis en place des procédures pour respecter les droits humains et l’environnement et qu’elles ne se limitent pas à de simples déclarations d’intention ou publicitaires.

3.3          Communication et interactions avant et après les mises en demeure

Dans la plupart des cas, les parties requérantes avaient approché ou interpellé les sociétés avant de leur faire parvenir une mise en demeure et également avant la publication des plans de vigilance de 2019. Ces approches ont pris la forme de lettres, de campagnes de communication ou même d’une circonstance spécifique devant le Point de Contact National français avant que les plaignants ne décident finalement de se retirer de cette procédure (affaire EDF).[xxii]

Il est toutefois difficile d’évaluer dans quelle mesure un espace de dialogue a été créé entre les parties requérantes et les sociétés ciblées avant le déclenchement du mécanisme d’exécution. En effet, ces approches et interpellations préalables au déclenchement du mécanisme seraient-elles perçues par les parties comme une véritable opportunité d’engager un dialogue constructif, ou plutôt comme une simple formalité précédant une inévitable mise en demeure ?

Il est intéressant de noter, bien qu’aucun lien de causalité ne soit mis en évidence, que Total a inclus le changement climatique dans son plan de vigilance avant d’être mis en demeure, mais après la menace des parties requérantes de préparer une telle mise en demeure.[xxiii] Toutefois, les modifications ainsi apportées au plan de vigilance n’ont pas été considérées comme satisfaisantes pour les parties requérantes. Quant à Teleperformance, la société a mis à jour son plan de vigilance de 2019 après la mise en demeure et à nouveau en décembre 2019.

Les mises en demeure se sont accompagnées de campagnes médiatiques menées par les parties requérantes, notamment dans les deux affaires visant Total. Cette couverture contraste avec les communications en provenance des sociétés ciblées. Ces communications se sont révélées réduites, autant dans leur longueur que dans leurs explications, laissant ainsi l’essentiel du narratif de ces affaires entre les mains des parties requérantes. En particulier, des réponses très brèves ont été fournies par EDF (par l’intermédiaire de Twitter) et par Teleperfomance (par l’intermédiaire du BHRRC). Total a publié un communiqué de presse pour l’affaire du changement climatique le jour même de la publication du dossier de presse comprenant la mise en demeure, et pour l’affaire de Total Ouganda quelques jours avant que le tribunal ne soit saisi. Nous n’avons pas connaissance d’une réponse de XPO Logistics Europe. [Ndt/mise à jour : dans l’affaire Total Ouganda, après l’annonce des parties requérantes de faire appel de la décision du 30 janvier 2020 du tribunal judiciaire de Nanterre, Total a publié le 18 avril 2020 un droit de réponse auquel les parties requérantes ont elles aussi répondu].

Au-delà des tendances révélées par les premières affaires, celles-ci ne manquent pas de générer interrogations et défis, lesquels sont abordés plus en détail dans un second article.

Stéphane Brabant est avocat, associé et co-responsable de la pratique Entreprises et Droits Humains chez Herbert Smith Freehills ; Elsa Savourey est avocate, membre du Barreau de Paris, spécialisée sur les questions relatives au respect des droits humains dans les entreprises. Elle coordonne également la pratique Entreprises et Droits Humains du cabinet Herbert Smith Freehills à l’échelle mondiale. Ils remercient Adèle Bourgin et Marie Badr pour leurs recherches et leurs commentaires sur les versions préliminaires de cet article.

[i] Code de commerce, article L. 225-102-4.-II. Pour rappel, la Loi sur le devoir de vigilance prévoit trois obligations pour certaines sociétés. Elles vont au-delà de la simple déclaration, et imposent à ces sociétés : 1) d’établir un plan de vigilance ; 2) de le mettre en œuvre de manière effective ; et 3) de rendre publics le plan de vigilance et le rapport de sa mise en œuvre effective ainsi que de les inclure dans le rapport annuel de gestion de la société. Pour une analyse détaillée du champ d’application de la Loi sur le devoir de vigilance et des obligations, voir Stéphane Brabant & Elsa Savourey (eds), La Loi relative au devoir de vigilance, une perspective pratique et multidimensionnelle, Revue Internationale de la Compliance et de l’Ethique des Affaires, décembre 2017 [NdT : également disponible en anglais sur le site du BHRRC].

[ii] Cela s’explique, de facto, par le temps nécessaire pour établir les premiers plans de vigilance, les mettre en œuvre de manière effective et pour rédiger, après la première année de mise en œuvre de la Loi, le rapport sur la mise en œuvre du plan de vigilance établi lors de cette première année.

[iii] Il est à noter qu’une astreinte consiste en une condamnation pécuniaire ordonnée par le juge sur une base journalière ou par événement jusqu’à ce que le défendeur satisfasse à l’exécution d’une obligation donnée.

[iv] Notre affaire à tous, ZEA, Sherpa, Les Eco Maires, Dossier de presse sur la mise en demeure de Total, y compris la lettre de mise en demeure à Total datée du 19 juin 2019, p. 12.

[v] Id.

[vi] Les Amis de la Terre & Survie, Dossier de presse sur la mise en demeure de Total, y compris la lettre de mise en demeure à Total datée du 25 juin 2019, p. 12.

[vii] Id., p. 2.

[viii] Id., p. 6-9.

[ix] Id., p. 10.

[x] Sherpa, Communiqué de presse sur la mise en demeure de Teleperformance,18 juillet 2019 (dernier accès le 17 janvier 2020).

[xi] ProDESC, Communiqué de presse sur la mise en demeure d’EDF (en anglais), 1^er octobre 2019 (dernier accès le 18 janvier 2020), (notre traduction).

[xii] Lettre de mise en demeure à XPO Logistics Europe (en anglais), 1^er octobre 2019, (notre traduction).

[xiii] Sherpa, Communiqué de presse relatif à la décision de saisir le tribunal judiciaire de Nanterre, 28 janvier 2020.

[xiv] Entreprises pour les droits de l’Homme (EDH), Application de la loi sur le devoir de vigilance, Plans de vigilance 2018-2019, 14 juin 2019 ; Shift, Human Rights Reporting in France (en anglais), novembre 2019 ; ActionAid, Amis de la Terre France, Amnesty International, CCFD-Terre Solidaire, Collectif Ethique sur l’étiquette, Sherpa, Devoir de vigilance – Année 1 : Les entreprises doivent mieux faire, février 2019.

[xv] Notre affaire à tous, ZEA, Sherpa, Les Eco Maires, Dossier de presse sur l’interpellation de Total, 23 octobre 2018, p. 7 (ce document a été diffusé avant la mise en demeure).

[xvi] Les Amis de la Terre & Survie, Dossier de presse sur la mise en demeure de Total, y compris la lettre de mise en demeure à Total datée du 25 juin 2019, p. 2.

[xvii] Id.

[xviii] UNI Global Union, Communiqué de presse : un rapport met en évidence le respect par Teleperformance de la loi sur le devoir de vigilance (en anglais), 17 avril 2019 (dernier accès le 18 janvier 2020), (notre traduction).

[xix] ITF, ETF, XPO Global Union Family, The XPO Global Union Family : mise en demeure à XPO Logistics Europe en vertu de la loi française sur le devoir de vigilance des entreprises (en anglais), non datée, p. 1, (notre traduction).

[xx] Id.

[xxi] ProDESC, Communiqué de presse relatif à la mise en demeure d’EDF (en anglais), 1^er octobre 2019 (dernier accès le 18 janvier 2020), (notre traduction).

[xxii] OCDE, base de données des circonstances spécifiques, EDF / EDF Énergies Nouvelles et Prodesc / Union Hidalgo Agrarian and Indigenous Sub-Community (dernier accès le 18 janvier 2020).

[xxiii] Total, Plan de vigilance 2019, p. 94 ; lettre de Total aux avocats des parties requérantes du 14 janvier 2019, traduction en anglais non officielle disponible sur le site du BHRRC : https://www.business-humanrights.org/sites/default/files/documents/TOTAL%20ANSWER%20STATEMENT.pdf.